定款と頭数から始める

合同会社は、株式会社に比べて設立が簡単で運営の自由度が高いため、少人数の共同事業や資産管理に広く使われるようになりましたが、その自由度の高さが、対立したときには「定款に何も書いていない」という問題になって現れます。会社法の原則では、各社員が業務を執行し（590条1項）、社員が二人以上いれば業務は社員の過半数で決定します（同条2項）。定款で業務執行社員を定めた場合は、業務執行社員が二人以上いれば、その過半数で決定します（591条1項）。いずれも定款で別段の定めができますから、出資額に応じた議決権を定款で定めていれば出資比率で決まりますし、定めていなければ頭数で決まります。日常の業務（常務）は各社員（業務執行社員を定めた会社では各業務執行社員）が単独で行えますが、その完了前に他の社員（同じく他の業務執行社員）が異議を述べたときは別です（590条3項、591条1項後段）。支配人の選任と解任は、定款に別段の定めがない限り、業務執行社員を定めている場合でも社員の過半数で決めます（591条2項）。

出資額が99対1でも、定款に定めがなければ社員の頭数は1対1であり、両者が業務執行社員なら、一方が反対すれば業務は決定できません。株式会社の議決権比率の感覚をそのまま持ち込むと、この点を見落とします。反対に、合同会社のすべての決定が全員一致というわけでもなく、法律が総社員または本人を除く他の社員全員の同意を要求するのは、定款の変更（637条）、持分の譲渡の承諾（585条1項）、業務執行社員の解任（591条5項）、競業の承認（594条1項）など限られた事項で、いずれも定款で変えられます。会社を代表するのは業務執行社員であり（599条1項・2項）、定款または定款の定めに基づく社員の互選で代表社員を定めることができます（同条3項）。登記簿には業務執行社員と代表社員が記載されますから（914条6号・7号）、登記と定款を照らし合わせて、誰が社員で、誰が業務執行社員で、誰が代表社員かを確定することが最初の作業です。

定款で定めた業務執行社員の解任

定款で業務執行社員を定めている場合、その業務執行社員は、正当な事由がある場合に限り、他の社員の一致によって解任することができます（591条5項）。この規定は定款で変えることができ（同条6項）、たとえば「他の社員の過半数で解任できる」と定めることも、正当な事由を不要とすることも可能です。他方、定款で業務執行社員を定めておらず、法律上当然に各社員が業務執行権を持つ会社では、591条5項の解任という制度はそもそも働かず、業務執行権を奪うには後述の860条の訴えによることになります。業務執行社員の側も、正当な事由がなければ辞任できません（591条4項）。

解任の正当な事由として主張する事実（資金の流用、義務違反、業務の放棄、長期の不在など）を具体化し、対象社員以外の社員全員の同意を書面で残します。二人だけの会社では、他方の社員一人の判断で解任できることになりますが、正当な事由の有無は後から争われ得るため、事由の証拠を先に確保します。業務執行社員としての地位を失わせることと、出資者である社員の資格を失わせることは別であり、解任された社員は社員として残り、損益の分配を受け、調査権を持ち続けます。代表社員の地位についても、定款の定めか互選かによって終了させる手続が異なりますから、定款と599条を確認します。

除名・権限消滅の訴え

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除名は社員の資格そのものを奪う最も強い手段であり、法定の事由に限られ、裁判所の判決が必要です。対立する社員を「多数決で追い出す」ことはできません。決議の主体は、対象社員以外の「社員」の過半数であって、業務執行社員だけの多数決ではないことに注意が必要です。除名の訴えでは会社が原告となり、対象社員が被告となります（861条）。対象社員が代表社員である場合、会社と社員の間の訴えについて会社を代表する者がいないときは、対象社員以外の社員の過半数で代表者を定めます（601条）。860条の訴えは、社員の資格を残したまま業務執行権や代表権だけを奪う手段で、「著しく不適任」という事由が加わるため、除名より認められやすい構造になっています。いずれも判決までに時間を要するため、その間の業務執行を止める必要があれば、業務執行社員の職務執行停止・職務代行者選任の仮処分（917条4号参照）を、860条の訴えを本案として検討します（第26講）。ただし、株式会社の352条のような職務代行者の権限に関する規定はなく、権限の範囲は仮処分命令の定めによります。

情報取得と責任

定款で業務執行社員を定めている場合でも、業務を執行しない社員は、会社の業務と財産の状況を調査する権利を持ちます（592条1項）。定款で調査権を制限することはできますが、事業年度の終了時と重要な事由があるときの調査を制限することはできません（同条2項ただし書）。社員は計算書類の閲覧と謄写を請求でき、これも事業年度の終了時の請求は定款で制限できません（618条）。株式会社の会計帳簿閲覧請求権（433条）のような持株要件はなく、社員であれば出資額にかかわらず請求できます。会社が調査を拒めば、調査や閲覧を求める仮処分や本案の訴えを検討することになりますが、持分会社の調査権に関する裁判例は多くなく、調査の対象と方法を具体的に特定して申し立てる必要があります。

業務執行社員は、善良な管理者の注意をもって職務を行い、法令と定款を遵守して忠実に職務を行う義務を負い（593条1項・2項）、他の社員全員の承認なく競業取引をすることや同種の事業を目的とする会社の取締役、執行役または業務執行社員になることができず（594条1項。定款で別段の定め可）、利益相反取引には他の社員の過半数の承認が必要です（595条1項。同）。承認を得ずに競業取引をして得た利益の額は会社の損害額と推定されます（594条2項）。任務を怠った業務執行社員は会社に対して連帯して損害賠償責任を負い（596条）、有限責任社員である業務執行社員が悪意または重大な過失で第三者に損害を与えた場合には第三者に対しても責任を負います（597条）。責任を追及する訴えは会社が提起しますが、社員が会社に対して訴えの提起を請求し、会社が60日以内に提起しない場合には、その社員が会社を代表して訴えを提起できます（602条）。株式会社の423条や847条をそのまま引用するのではなく、これらの持分会社の規定に基づいて構成します。

任意退社と法定退社

定款で会社の存続期間を定めていない場合や、ある社員の終身の間存続すると定めている場合には、各社員は事業年度の終了時に退社することができ、そのためには6か月前までに会社に予告しなければなりません（606条1項）。この規定も定款で変えられます（同条2項）。やむを得ない事由があるときは、予告なしにいつでも退社できます（同条3項）。「通知から6か月後に必ず退社できる」制度ではなく、事業年度の終了時という時期の制約があり、定款に別段の定めがあればそれが優先します。退社の意思表示は書面で行い、到達の証拠を残します。

法定退社事由は、定款で定めた事由、総社員の同意、死亡、法人社員の合併による消滅、破産手続開始の決定、解散、後見開始の審判、除名です（607条1項）。破産、解散、後見開始による退社は定款で除外できます（同条2項）。社員が死亡した場合、定款に相続人が持分を承継する旨の定め（608条1項）があれば相続人が社員となり、なければ相続人は社員にならず、持分の払戻請求権を相続します。少人数の合同会社で一人の社員が死亡すると、承継の定めがなければ払戻しが発生し、社員が一人だけになれば、その人が死亡したときに社員が欠けて会社は解散します（641条4号）。社員の持分を差し押さえた債権者が、6か月前の予告によって事業年度の終了時に社員を退社させる制度（609条1項。社員が弁済または担保の提供をすれば予告は効力を失います。同条2項）もあり、社員個人の債務が会社の存続に影響することも知っておく必要があります。

払戻額・評価時点・債権者保護

退社した社員は持分の払戻しを受けることができ（611条1項）、払戻額は退社の時における会社の財産の状況に従って計算します（同条2項）。出資の種類にかかわらず金銭で払い戻すことができ（同条3項）、退社の時に完了していない事項については完了後に計算します（同条4項）。出資した金額がそのまま返ってくるわけではなく、退社時の資産と負債を評価した純資産のうち、その社員の持分（出資の価額に、それまでの損益の分配（622条）の結果を加減したもの）に相当する額が基本になります。含み益のある不動産があれば出資額を超え、損失が累積していれば出資額を下回り、場合によっては払戻しがないこともあります。除名による退社の場合は、除名の訴えを提起した時を基準に計算し（611条5項）、会社はその日以後の法定利率による利息を支払います（同条6項）。

合同会社の社員は有限責任であるため、持分の払戻しには債権者保護の手続があります。払戻額が剰余金額を超える場合、債権者は異議を述べることができ、会社は官報に公告し、知れている債権者には個別に催告しなければなりません（635条1項・2項）。異議を述べる期間は1か月以上ですが、払戻額が純資産額を超える場合は2か月以上とし、この場合には個別の催告を省略できません（同条2項・3項）。異議を述べた債権者に対しては、弁済、担保の提供または信託が必要です（同条5項）。この手続に違反して払戻しをした場合、その払戻しに関する業務を執行した社員は、払戻しを受けた社員と連帯して、払戻額に相当する金銭を会社に支払う義務を負います（636条1項）。払戻請求権があることと、希望した日に全額を現金で受け取れることは同じではなく、会社の資金繰りと債権者手続を踏まえて、分割や期限の合意が必要になることが多いのが実情です。

持分譲渡・定款変更・解散

社員は、他の社員全員の承諾がなければ持分を譲渡できません（585条1項）。業務を執行しない有限責任社員の持分は、業務執行社員全員の承諾で譲渡でき（同条2項）、その譲渡に伴う定款変更も業務執行社員全員の同意で足ります（同条3項）。これらも定款で変えられます（同条4項）。定款の変更は、定款に別段の定めがない限り総社員の同意が必要です（637条）。したがって、対立する社員が業務執行社員である場合、定款で緩和していない限り、その同意なしには持分の譲渡による退出も定款の変更もできません（585条2項の場合を除きます）。この点が、株式の譲渡承認を取締役会や株主総会の多数決で行える株式会社との大きな違いです。

会社を終わらせる手段として、総社員の同意による解散（641条3号）のほか、やむを得ない事由があるときは、社員が訴えをもって解散を請求できます（833条2項）。株式会社の解散の訴え（同条1項）と異なり、持株要件はなく、業務執行の著しい困難といった具体的な事由の列挙もありませんが、「やむを得ない事由」は必要であり、単なる不仲では足りません。合名会社について、業務自体は行われていても、多数派社員が業務執行を不公正かつ利己的に行い、少数派社員が恒常的な不利益を被っており、退社によっても公正な解決が得られない場合に「やむを得ない事由」を認めた判例（最判昭和61年3月13日民集40巻2号229頁。同判決は、社員間の信頼関係が破壊されて業務執行が困難となり回復し難い損害が生じている場合も、打開する手段がない限り解散事由に当たるとしています）が参考になります。解散すれば清算に入り、債権者への弁済を終えた後の残余財産が分配されますから、退社と持分の払戻し、持分の譲渡、そして合同会社から株式会社への組織変更（743条以下。定款に別段の定めがない限り総社員の同意が必要です。781条1項）を含めて、どの手段が目的に合うかを比較します。

予防の設計

合同会社の定款自治は広く、対立したときの多くの問題は定款で先に解決できます。業務の決定方法（頭数か出資額か、事項ごとの要件）、業務執行社員と代表社員の定め方と交代の手続、解任と辞任の事由、調査権と報告の頻度、競業と利益相反の承認方法、退社の予告期間と時期、持分の評価方法と払戻しの支払条件、死亡時の相続人による承継の有無、持分譲渡の承諾要件を、設立時または対立が起きる前に定款と社員間の契約で整えます。定款そのものは登記も公開もされませんが、業務執行社員、代表社員、存続期間、解散事由など登記事項に関わる定めを変更したときは変更登記が必要です（914条、915条）。定款の変更には総社員の同意が必要ですから、社員の関係が良好なうちに定めておくことに意味があります。ただし、定款自治にも限界があり、事業年度終了時の調査権（592条2項）、剰余金額を超える払戻しの債権者保護（635条）、有限責任社員の責任（580条2項）といった強行規定や債権者保護の規定を定款で排除することはできません。