何が、いつ発行されたか

発行後の争いは、対象を正確に特定するところから始まります。募集株式の発行、自己株式の処分、新株予約権の発行とその行使による株式の交付は、それぞれ別の行為であり、無効の訴えも不存在確認の訴えも別々に定められています（会社法828条1項2号〜4号、829条）。募集事項の決定、割当て、払込み、効力の発生、登記の年月日を時系列に並べ、どの行為のどの時点を争うのかを確定します。株式の効力が生じる日は、払込期日を定めた場合はその期日、払込期間を定めた場合は出資の履行をした日であり（209条1項）、登記の日ではありません。登記の日をそのまま効力発生日と考えると、出訴期間の計算を誤ります。

次に、会社が公開会社かどうかを判定します。上場か非上場かではなく、発行する株式の全部に譲渡制限の定めがあるかどうかで決まります（2条5号）。この区別が、無効事由の範囲にも出訴期間の長さにも直結します。無効の訴えと不存在確認の訴えの被告は、その株式を発行した会社です（834条2号・13号）。無効の訴えの原告となれるのは株主等、すなわち株主、取締役、監査役（監査役設置会社の場合）、清算人などに限られますが（828条2項2号）、不存在確認の訴えには原告の制限がなく、確認の利益があれば提起できます。管轄はいずれも会社の本店所在地の地方裁判所に専属します（835条1項）。同じ会社で複数回の発行があれば、発行ごとに効力発生日と出訴期間を別々に管理します。

無効事由は会社類型と瑕疵で変わる

会社法は、どのような瑕疵が新株発行の無効事由になるかを定めていません。いったん発行された株式は、譲渡され、議決権が行使され、配当が支払われて、多くの法律関係の前提になりますから、裁判所は、法的安定性と取引の安全を考慮して、無効事由を重大な瑕疵に限定してきました。旧商法下の判例ですが、最高裁は、株式の発行が会社を代表する権限のある取締役によって行われた以上、著しく不公正な方法により発行されたとしても、それだけでは無効事由にならないとしています（最判平成6年7月14日［出典］）。発行の効力は、会社の規模や株主の構成といった個別の事情によってではなく、画一的に判断すべきだというのがその理由です。同じ考え方から、取締役会の決議を欠く発行（最判昭和36年3月31日民集15巻3号645頁）や、株主総会の特別決議を経ずにされた有利発行（最判昭和46年7月16日判時641号97頁）も、公開会社では無効事由にならないと解されてきました。差止めの段階で争える事情の多くは、発行後には効力を覆す理由になりません。

反対に、無効事由が認められている類型もあります。第一に、株主が発行の差止めを求める仮処分命令を得たのに、会社がこれに違反して発行した場合です。最高裁は、差止請求の制度が株主の利益を保護する趣旨で設けられ、仮処分によってその実効性を担保しようとした法の趣旨が没却されてしまうことを理由に、仮処分命令違反を無効事由としました（最判平成5年12月16日［出典］）。第二に、公開会社において、募集事項の株主への通知や公告を欠いた場合です。株主が差止めの機会を奪われるためで、差止事由がなかったことを会社が立証しない限り無効事由になるとされています（最判平成9年1月28日民集51巻1号71頁）。第三に、定款で定めた発行可能株式総数を超える発行や、定款に定めのない種類の株式の発行のように、定款の根本的な制約に反する発行です。そして第四が、次に述べる、公開会社でない会社における株主総会の特別決議の欠缺です。

非公開会社と特別決議の欠缺

最高裁は、公開会社でない会社において、株主総会の特別決議を経ないまま株主割当て以外の方法による募集株式の発行がされた場合、その発行手続には重大な法令違反があり、この瑕疵は無効事由になると判断しました（最判平成24年4月24日［出典］）。公開会社でない会社では、会社の組織や運営について株主の意思を尊重する要請が強く、既存株主の持株比率がその意思に反して変動しないことへの利益が重視される、というのがその理由です。取締役会の決議や株主総会の決議を欠く発行を有効としてきた旧商法下の判例は、公開会社を念頭に置いたものであり、公開会社でない会社の事案には妥当しないとされました。中小企業の内紛で「社長が勝手に増資した」という事案の多くは、この類型に当たります。

ただし、この判決の事案そのものは、通常の第三者割当ではありません。株主総会の特別決議によって募集事項の決定を取締役会に委任し、その委任に基づいて取締役会が新株予約権を発行した後、取締役会が新株予約権の重要な行使条件を変更し、変更後の条件で行使された新株予約権に基づいて株式が発行された事案です。最高裁は、行使条件の実質的な変更は新たに新株予約権を発行したに等しく、株主総会の明示的な委任がない限り許されないとしたうえで、変更後の行使条件で行使された新株予約権による株式の発行は、当初の行使条件に反した行使による発行として、特別決議を経ないまま募集株式の発行がされた場合と異なるところがないとしました。したがって、この判決を読むときは、特別決議を欠く第三者割当が無効になるという結論だけでなく、いったん委任があっても、その範囲を超えて取締役会が重要な条件を変えれば株主の意思に反する発行になる、という射程を読み取る必要があります。同時に、有効な委任決議の範囲内で取締役会が募集事項を決めた発行や、定款の定めに基づく株主割当は、この判決の対象外です。無効を主張する前に、委任決議や定款の定めの有無を確認しなければなりません。

6か月・1年の管理

新株発行無効の訴えは、株式の発行の効力が生じた日から6か月以内、公開会社でない会社では1年以内に提起しなければなりません（828条1項2号）。この期間は、株主が発行を知った日から進行するのではなく、効力発生日から進行します。会社に対して帳簿の閲覧を請求している間も、交渉をしている間も、期間は止まりません。仮処分の申立てを準備している間に払込みがされて効力が生じた場合には、その時点で1年の期間が動き出しています。

もっとも、株主に発行の事実を秘匿し、登記を期間経過後まで遅らせたり（東京地判平成16年3月31日）、株主の名義を無断で移して招集通知すら送らないといった隠蔽を重ねたり（名古屋地判平成28年9月30日判時2329号77頁）した事案で、信義則上、出訴期間の経過を理由に訴えを不適法とすることはできないとした裁判例があります。会社の側の隠蔽によって期間を徒過させることが許されないという判断ですが、これは例外であり、会社側に隠蔽といえる事情がなければ、知らなかったというだけでは救われません。公開会社でない会社の株主は、少なくとも年に一度、履歴事項全部証明書で発行済株式の総数と資本金の額を確かめておくのが安全です。

発行の根拠となった株主総会の決議そのものを争う場合には、決議の日から3か月という決議取消しの訴えの期間が別に進みます（831条1項）。決議に取消事由があるにとどまる場合、決議は取り消されるまで有効ですから、発行の効力が生じる前なら決議の日から3か月以内に取消しの訴えを、効力が生じた後は、取消事由を無効事由として主張する形で3か月以内に無効の訴えを提起しておかなければ、瑕疵は治癒し、特別決議を欠くという無効事由の主張はできなくなると解されています（発行後に取消しの訴えが無効の訴えに吸収されるかどうかについては見解が分かれます）。取消判決を得ても無効の訴えの期間は別に進みますから、両方を併せて管理します。反対に、決議が不存在または無効であれば、特別決議を欠く発行として1年の期間内に無効の訴えを提起できます。発行後の総会で新株の議決権が行使され、役員が選任されたという場合には、その総会の決議についても、固有の瑕疵と期間を別に管理します。

発行不存在との違い

新株発行が存在しないことの確認の訴えは、会社法829条に定められており、出訴期間の制限はありません。不存在とは、株式の発行の実体がまったくない場合、たとえば発行の手続がいっさい行われていないのに登記だけがされた場合や、払込みの外形すら存在しない場合をいいます。無効の訴えの期間を過ぎたからといって、無効事由を「不存在」と言い換えて争うことはできません。手続的、実体的な瑕疵が重大だというだけでは、原則として不存在にはならず、無効の問題として扱われます。不存在確認の訴えを認め、これに出訴期間の制限がないことを明らかにしたのが最判平成9年1月28日民集51巻1号40頁と最判平成15年3月27日民集57巻3号312頁であり、会社法829条はこれを明文化したものです。

払込みの欠如や仮装も、発行の不存在と同じではありません。引受人が払込みを仮装した場合、その引受人は会社に対して払込金額の全額を支払う義務を負い、この義務は総株主の同意がなければ免除できません（213条の2）。関与した取締役も、注意を怠らなかったことを証明しない限り連帯して責任を負い、自ら仮装した取締役にはこの免責がありません（213条の3）。仮装の払込みによって引き受けた株式について、引受人は支払を済ませるまで株主の権利を行使できませんが、その株式を譲り受けた者は、悪意または重大な過失がなければ権利を行使できます（209条2項・3項）。会社法は、仮装の払込みがあっても株式の発行自体は存在するという前提で、権利行使の制限と支払義務によって処理する構造をとっています。「払込みの記録が見当たらない」という一点だけで存在しない株式だと断定せず、払込みの経路、引受人の資金の出所、会社の帳簿上の処理を確かめたうえで、不存在、無効、仮装払込みの責任のどれに当たるかを見極めます。

勝訴後の処理

新株発行無効の訴えの認容判決が確定すると、その効力は第三者にも及びますが（838条）、無効とされた株式は将来に向かって効力を失います（839条）。発行の時に遡って無効になるのではありません。したがって、判決の確定までの間にその株式について行われた議決権の行使や配当の支払、株式の譲渡は、判決によって当然に消えるわけではありません。会社は、判決確定時の株主に対して、払込みを受けた金額に相当する金銭を支払わなければならず、株券発行会社では金銭の支払と引換えに株券の返還を求めることができます（840条1項）。その金額が判決確定時の会社財産の状況に照らして著しく不相当であるときは、確定から6か月以内の申立てにより、裁判所が増減を命じることができます（同条2項・3項）。判決が確定すれば、裁判所書記官の嘱託によって登記が是正されます（937条1項1号ロ・ホ）。これに対して、不存在確認の認容判決は、株式が最初から存在しなかったことを対世的に確定します。その株式の議決権行使を前提とした決議は、議決権のない者が議決権を行使したという瑕疵を遡って帯びることになりますが、当然に効力を失うわけではなく、瑕疵の程度に応じて、決議の取消し（決議の日から3か月）または不存在確認の訴えで別に争うことになります。

判決を待つ間、発行された株式の議決権が会社の支配を左右する状況では、その株主に対する議決権行使禁止の仮処分を検討します。株式の効力を争う本案が係属していても、それだけでは議決権の行使は止まらないからです。無効の訴えを本案とする場合には、無効判決が将来に向かってしか効力を持たないことを理由に、判決前の議決権行使を止める権利が認められにくいという問題があり、不存在確認を本案とする場合とは扱いが異なり得ます。仮処分が認められれば、争いのある株式を除いて総会を運営することになり、無効の訴えの結論が出るまでの間に、新株を使って役員を入れ替えたり定款を変更したりすることを防げます。判決が確定した後は、登記、株主名簿、株券、840条の金銭の支払、係属中の仮処分の取扱いを順に整理します。

無効と責任追及を分ける

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発行の効力を争えない場合、あるいは争わない場合でも、責任の追及は別に検討できます。有利発行によって会社が本来得られたはずの払込金額との差額を会社の損害とみて取締役の任務懈怠責任を問う構成が一般的ですが、これを既存株主固有の損害とみる見解もあり、公開会社でない会社では、払込金額が特に有利といえるかどうかの判断枠組み（最判平成27年2月19日。第15講）が壁になります。取締役と通じて著しく不公正な払込金額で引き受けた引受人は、公正な価額との差額を会社に支払う義務を負い（212条1項1号）、この責任は株主代表訴訟によって追及できます。これに対して、持株比率が下がった、株式の価値が下がったという株主自身の不利益は、会社の損害を通じて生じる間接的な損害であることが多く、株主が取締役に直接請求できるかは別の問題です。会社の損害と株主固有の損害の区別は第23講で扱います。