民事と刑事の要件

取締役に善管注意義務違反や利益相反取引の承認の欠缺があり、会社に損害が生じていれば、民事上は損害賠償責任が成立します（第23講）。しかし、それだけで業務上横領や背任が成立するわけではありません。横領には、他人の物を業務上占有していること、委託の任務に背いて権限がないのに所有者でなければできないような処分をする意思（不法領得の意思）をもって横領行為をしたことが必要であり（最判昭和24年3月8日刑集3巻3号276頁）、背任には、自己もしくは第三者の利益を図り、または本人に損害を加える目的（図利加害目的）で任務に背く行為をし、本人に財産上の損害を加えたことが必要です。過失による損害や、結果として失敗した経営判断は、民事責任の対象にはなっても犯罪にはなりません。

「後で返すつもりだった」「帳簿には貸付金と書いてある」という説明は、それだけで犯罪を否定するものではありません。会社の資金を自分のために費消した場合、後日補填する意思があったとしても不法領得の意思は否定されないというのが判例です（前掲最判昭和24年3月8日）。確実に補填できる資力と遅滞なく補填する意思があるときに例外を認めた裁判例もありますが、一時的な流用が明示または黙示に許容されていたなどの特段の事情がない限り、一時流用の意図自体が不法領得の意思と評価されるのが通常です。帳簿上の名目がどうであれ、資金の管理権限、使用の目的、承認の有無、返済の実績、説明の変遷を客観的な資料から評価します。他方で、株主が一人しかいない会社でも、会社と株主は別の人格ですから、会社の財産を自分の財産として費消すれば横領は成立し得るというのが裁判例の立場です。刑事の有罪認定には合理的な疑いを差し挟む余地のない証明が必要であり、民事の証明の水準とは異なりますから、民事で賠償責任が認められる事案でも、刑事では不起訴となることは珍しくありません。

主要な罪名

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内紛で最も多いのは、会社の資金や資産を代表者が自分や親族のために流用した事案（業務上横領または特別背任）と、株主総会や取締役会の議事録を実体に反して作成し、それを使って役員変更の登記をした事案（私文書偽造・同行使、電磁的公正証書原本不実記録・同供用）です。後者について、作成権限のない者が出席取締役や議長など他人の名義を冒用して議事録を作れば私文書偽造・同行使（159条、161条）になりますが、作成権限のある者が内容だけ事実と異なる議事録を作った場合、その作成自体は私文書偽造には当たりません。この場合に問題になるのは、虚偽の議事録を添付して役員変更の登記をさせた点であり、電磁的公正証書原本不実記録・同供用（157条1項、158条1項）として、登記申請に添付した書類の内容と、申請者がその虚偽を認識していたかを具体的に調べます。特別背任は、会社法960条が列挙する地位にある者に限って成立し、法定刑が背任より重く、内紛では取締役による会社財産の流出について横領と並んで検討されます。なお、令和7年6月1日から懲役と禁錮が拘禁刑に一本化されています。表は現行の条文によるもので、施行前の行為には従前の懲役刑が適用されます。

告訴・告発と会社の代表

犯罪により害を被った者は告訴をすることができ（刑事訴訟法230条）、何人でも、犯罪があると思料するときは告発をすることができます（239条1項）。会社の資金が流用された場合の被害者は会社であり、告訴をするのは会社です。株主は、会社の被害について株主の立場で告訴することはできず、告発によることになります。告訴と告発は、いずれも書面または口頭で検察官または司法警察員にし（241条1項）、告訴は代理人によってもできます（240条）。業務上横領や背任は告訴がなくても捜査・訴追できる犯罪であり、処分の通知（260条）、不起訴の理由の告知（261条）、検察審査会への審査の申立て（検察審査会法2条2項、30条）は、告訴人と告発人のいずれにも認められます。両者の違いは、告訴が被害者などの告訴権者に限られること、告訴には取消しの規定があること（237条）、そして被害者に固有の手続上の地位が告発人にはないことにあります。

会社が告訴する場合、会社を代表するのは代表取締役です。代表者本人が被疑者である場合や、代表権が争われている場合には、会社としての告訴は事実上できないか、その効力が争われます。監査役が会社を代表するのは会社と取締役の間の「訴え」に関する規定であり（会社法386条1項）、刑事の告訴に当然に及ぶとは解されていません。監査役名義の告訴を受理するかは捜査機関の運用によりますから、確実な方法は、他の代表取締役が告訴する、取締役会で代表取締役を解職・選定してから会社として告訴する、あるいは監査役や株主が告発することです。株主が「会社の被害者としての地位を代行する」制度はありません。告発人も、処分の通知、不起訴理由の告知、検察審査会への審査申立てはできますが、被害者に固有の地位（公判段階での心情等の意見陳述など）は告発人にはなく、そもそも業務上横領や背任は被害者参加制度の対象犯罪ではないことを前提に組み立てます。

申告資料の作り方

捜査機関に相談するときは、第20講で作った取引台帳を基礎に、資金の移動を時系列に整理した表、契約書や決議の有無、会計記録、当事者間の通信、関係者の説明を、事実と推測を分けて整理します。相手方の弁解を予想して都合の悪い資料を隠せば、捜査の過程でそれが判明したときに申告全体の信用を失います。承認の有無、対価の有無、返済の有無を含めて、弁護士にはすべて共有し、申告書の中でも相手方の説明とそれを検証する資料を対応させて示します。捜査機関は、被害の申告を受けても、証拠の状況や事案の性質によって受理を保留したり、民事の解決を促したりすることがあります。相談、受理、捜査、処分は別の段階です。受理されれば捜査機関には捜査と検察官への送付の義務が生じますが（刑事訴訟法242条）、受理自体が保留されることや、捜査の深度、起訴に至るかどうかは、申告者が決められるものではありません。

刑事申告を、民事の証拠を集める手段として使うことはできません。訴訟に関する書類は公判の開廷前には公にしてはならないとされ（刑事訴訟法47条）、不起訴になった事件の記録は、被害者などが実況見分調書などの客観的な証拠を閲覧できる運用や、民事訴訟の文書送付嘱託に応じて一部が開示される場合があるにとどまります。起訴されて確定した事件の訴訟記録は、何人も閲覧を請求できるのが原則ですが（刑事訴訟法53条1項、刑事確定訴訟記録法4条1項）、事件終結後3年を経過した場合や関係人の名誉を著しく害するおそれがある場合などには訴訟関係人または正当な理由のある者に限られ（同条2項）、謄写には保管検察官の許可が必要です。民事の立証は、第18講の閲覧請求、第19講の検査役、訴訟における文書提出命令や弁護士会照会（弁護士法23条の2）など、民事の手段で組み立てます。

不当な圧力と虚偽申告を避ける

正当な被害回復を求める交渉であっても、手段、目的、要求の内容が不相当であれば、恐喝（刑法249条）や強要（223条）の問題が生じます。「株式を著しく安く売らなければ告訴する」「辞任しなければ警察に行く」という要求は、告訴という権利の行使を、本来の目的とは無関係な要求の手段に使うものであり、権利行使の正当な範囲を超えると評価されるおそれがあります。第29講で述べたとおり、手続の見通しを正確に説明して交渉することと、刑事処分の示唆で不相当な要求を通そうとすることは別であり、後者は弁護士の懲戒事由にもなり得ます。

虚偽告訴（172条）は、人に刑事または懲戒の処分を受けさせる目的で虚偽の告訴、告発その他の申告をした場合に成立します。証拠が足りずに不起訴になったというだけで虚偽告訴になるわけではありませんが、事実でないことを知りながら、あるいは事実を作り替えて申告すれば、この罪の問題になります。また、告訴の事実や「横領した」という評価を取引先やSNSに広めれば、名誉毀損（230条）や信用毀損（233条）の問題が別に生じます。刑事手続の存在は、捜査機関との間で扱うものであって、対外的な宣伝の材料にするものではありません。

告訴された側の対応

告訴や告発をされた側、あるいはその予告を受けた側は、まず個人としての防御を担当する弁護士を確保します。会社の顧問弁護士は会社の利益を守る立場であり、個人の刑事弁護を兼ねることには利益相反の問題があります（第5講）。承認の記録、契約書、対価の資料、会計記録、返済の記録を保存し、事後に書類を作り直したり日付を遡らせたりすることは絶対に避けます。それ自体が証拠隠滅や文書偽造の問題を生み、本来の事案より重い結果を招きます。会社の資料にアクセスする必要があるときは、権限の範囲内で、または閲覧請求などの適法な方法によります。

不当な要求を受けている場合は、要求の文言と経緯を記録し、要求への対応と刑事上の防御を分けて考えます。要求に応じることで刑事処分が回避できるという保証はなく、応じたことが不利な事実として扱われることもあります。防御費用を会社が負担できるか、役員等賠償責任保険の対象になるかは、第24講の補償契約と保険の規律によります。

民事和解と刑事処分

告訴は公訴の提起があるまで取り消すことができ、取り消した者は再び告訴をすることができません（刑事訴訟法237条1項・2項）。しかし、業務上横領、背任、特別背任は告訴がなくても訴追できる犯罪ですから、和解に伴って告訴を取り消しても、捜査や訴追が当然に終わるわけではありません。取消しや被害弁償、宥恕の意思の表明は、処分や量刑を判断する際の重要な事情として考慮されますが、当事者間の合意で刑事処分の結論を約束することはできません。親族間の犯罪に関する特例（刑法244条、251条、255条）は行為者と被害者の間の親族関係を前提とするため、被害者が会社である場合には、代表者と株主が親族であっても適用されません。

和解の条項には、被害弁償の額と方法、告訴の取消し、宥恕、事実の確認、口外の禁止などが並びますが、それぞれの意味を理解して条項化します。「告訴を取り消す」ことと「処罰を求めない意思を表明する」ことは異なり、「刑事責任を追及しない」という約束は、既に捜査機関が動いている事件については当事者の処分権の外にあります。他方で、刑事の結論を待つ間に、民事の消滅時効や出訴期間、仮差押えの機会を失うことは避けなければなりません。不法行為に基づく損害賠償請求権は損害および加害者を知った時から3年（民法724条1号）、役員の任務懈怠責任（会社法423条）は権利を行使できることを知った時から5年（民法166条1項1号）が目安になります（第20講）。刑事手続の進行を待って民事を止めるという判断は、時効と回収可能性を確かめてからにします。